Menu

2 oktober 2017

Aansprakelijkheid op grond van een ‘403-verklaring’: pitfalls en tips bij fusies & overnames

Over de zogenoemde 403-verklaringen en de daarmee samenhangende problematiek is inmiddels al heel wat gepubliceerd en geprocedeerd. Ook in de fusie- & overname praktijk blijkt er de nodige onduidelijkheid te bestaan over de uitleg van artikel 2:403 van het Burgerlijk Wetboek en meer in het bijzonder de reikwijdte van de in dat verband gedeponeerde hoofdelijke aansprakelijkheidsstelling, ook wel de 403-aansprakelijkheidsverklaring genoemd. Vanwege de mogelijke risico’s en verregaande (financiële) consequenties daarvan volgt hieronder een korte samenvatting van deze wettelijke regeling en de mogelijke valkuilen waarop men in dit kader bedacht moet zijn bij bijvoorbeeld overnames, fusies en splitsingen.

I. Welke verklaringen in het kader van een ‘403-vrijstelling’ zijn er (mogelijk)?

Titel 9 van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) bevat voorschriften voor het opmaken en publiceren van jaarrekeningen en jaarverslagen van rechtspersonen. In concernverband is het onder omstandigheden echter toegestaan om als dochtermaatschappij (hierna: Dochter) te worden vrijgesteld van de verplichting om deze stukken overeenkomstig de voorschriften van titel 9 in te richten. Meer concreet houdt een dergelijke vrijstelling onder andere in dat de publicatie van de jaarrekening van de vrijgestelde Dochter bij het Handelsregister van de Kamer van Koophandel achterwege kan worden gelaten[1]. Deze regeling is vastgelegd in artikel 2:403 BW. Er zijn een aantal voorwaarden waaraan moet zijn voldaan om in aanmerking te komen voor deze zogeheten ‘403-vrijstelling’:

  1. de financiële gegevens van de vrij te stellen Dochter moeten zijn opgenomen in een geconsolideerde jaarrekening van een hogere groepsmaatschappij, veelal de moedermaatschappij (hierna: de Moeder);
  2. alle aandeelhouders van de vrij te stellen Dochter moeten schriftelijk hebben verklaard met afwijking van de voorschriften in te stemmen; en
  3. de Moeder heeft verklaard zich hoofdelijk aansprakelijk te stellen voor de uit rechtshandelingen van de vrij te stellen Dochter voortvloeiende schulden.

Kort zal hierna worden ingegaan op de in het kader van een 403-vrijstelling af te geven verklaringen.

instemmingsverklaring

Voor wat betreft de instemmingsverklaring bepaalt artikel 2:403 lid 1 sub b BW dat (i) alle aandeelhouders van de vrij te stellen Dochter (ii) na de aanvang van het boekjaar van die Dochter en (iii) voor de vaststelling van de jaarrekening van die Dochter (iv) schriftelijk moeten hebben verklaard met afwijking van de voorschriften in te stemmen. De instemming moet dus na de aanvang van het boekjaar van de vrij te stellen Dochter zijn verleend, waarbij het uiterste tijdstip van instemming dient te liggen vóór de vaststelling van de summier ingerichte jaarrekening van de vrij te stellen Dochter. Verder moet het dus gaan om de expliciete instemming van alle aandeelhouders van de vrij te stellen Dochter. Deze instemmingsverklaring(en) moet(en) elk jaar opnieuw worden verkregen; een doorlopende machtiging is niet toegestaan.

403-aansprakelijkheidsverklaring

Voor wat betreft de 403-aansprakelijkheidsverklaring geldt dat deze (i) schriftelijk moet worden afgegeven door de vennootschap binnen de groep, wiens geconsolideerde jaarrekening de financiële gegevens bevat van de vrij te stellen Dochter. Met andere woorden: de 403-aansprakelijkheidsverklaring moeten zijn afgegeven door de consoliderende vennootschap. Reden voor het vereiste van een dergelijke 403-aansprakelijkheidsverklaring is dat schuldeiser(s) van de Dochter geen jaarrekening(en) tot hun beschikking hebben waaruit de financiële positie van de Dochter over één of meerdere boekjaren kan worden afgeleid, nu raadpleging daarvan via het Handelsregister niet mogelijk is. Door de Hoge Raad is bepaald dat een 403-aansprakelijkheidsverklaring een niet tot een bepaalde partij gerichte eenzijdige rechtshandeling is op grond waarvan rechtstreekse aansprakelijkheid van de Moeder ontstaat.[2] Dit betekent dat de schuldeisers naar vrije keuze zowel de Dochter als de Moeder direct tot nakoming voor het geheel van hun schuld kunnen aanspreken, met dien verstande dat nakoming door een van hen de andere bevrijdt. De Hoge Raad heeft in datzelfde arrest bepaald dat in beginsel de tekst van de 403-aansprakelijkheidsverklaring zelf, zoals die is gedeponeerd, bepalend is voor beantwoording van de vraag voor welke schulden de 403-aansprakelijkheidsverklaring ‘dekking’ geeft.

Zoals hierboven al opgemerkt ziet de 403-aansprakelijkheid op schulden van de Dochter voortvloeiend uit door deze Dochter verrichtte rechtshandelingen: schulden voortvloeiende uit een andere oorzaak, zoals uit de wet (onrechtmatige daad, belastingschulden, strafrechtelijke boetes e.d.) vallen buiten de aansprakelijkstelling. Verplichtingen tot schadevergoeding voor zover terug te voeren op contractuele betrekkingen, zoals bijvoorbeeld arbeids- en pensioenovereenkomsten, vloeien echter wel weer voort uit rechtshandelingen en vallen daarmee wel onder de aansprakelijkheidsstelling. Verder is de heersende leer dat de aansprakelijkheidsstelling zowel ziet op alle per datum van het deponeren van de 403-aansprakelijkheidsverklaring openstaande schulden, als op in de toekomst opkomende schulden (al dan niet voortvloeiend uit rechtshandelingen die door de vrijgestelde Dochter zijn verricht voor datum van de deponering van de 403-aansprakelijkheidsverklaring).[3]

Een 403-aansprakelijkheidsverklaring behoeft slechts eenmalig te worden afgegeven en blijft haar gelding houden totdat zij is ingetrokken, waarover hierna meer.

intrekkingsverklaring

Op basis van artikel 2:404 BW kan men de 403-aansprakelijkheids-verklaring beëindigen door middel van een zogenoemde intrekkingsverklaring. Deze intrekkingsverklaring moet bij het Handelsregister van de Kamer van Koophandel worden gedeponeerd. Eén van de gevolgen hiervan is dat niet meer aan het vereiste van art. 2:403 lid 1 sub f BW is voldaan, zodat de 403-vrijstelling vervalt en de voorheen vrijgestelde Dochter onder meer alsnog jaarrekening(en) zal moeten publiceren. De Dochter kan echter wel volstaan met de cijfers over het laatste afgeronde boekjaar of, als de jaarrekening daarover nog niet is of moet zijn vastgesteld, de jaarrekening over het voorlaatste boekjaar.

Een ander gevolg is dat de Moeder niet meer aansprakelijk is voor schulden uit rechtshandelingen die de voorheen vrijgestelde Dochter na de intrekking verricht.

Van belang hierbij is echter dat de Moeder wel aansprakelijk blijft voor (i) schulden die al bestonden voor de bekendmaking van de intrekking, en (ii) schulden die na de intrekking opkomen maar die voortvloeien uit rechtshandelingen die voor de intrekking van de 403-aansprakelijkheidsverklaring door de Dochter zijn verricht (zoals bijvoorbeeld schulden terzake van lopende huurcontracten (huurtermijnen), afnamecontracten of pensioenverplichtingen). Deze aansprakelijkheid noemt men ook wel ‘overblijvende of rest-aansprakelijkheid’. Deze rest-aansprakelijkheid kan op haar beurt alleen worden beëindigd als de vrijgestelde Dochter niet meer tot dezelfde groep behoort als de (voormalige) Moeder en laatstgenoemde een mededeling van het voornemen tot beëindiging van haar rest – aansprakelijkheid bij het Handelsregister deponeert en dit depot aankondigt in een landelijk verspreid dagblad. Schuldeisers van de Dochter voor wiens schulden de aansprakelijkheidsstelling nog dekking geeft, hebben vervolgens gedurende twee maanden de mogelijkheid om tegen het voornemen tot beëindiging van de rest-aansprakelijkheid bezwaar te maken door middel van het indienen van een verzoekschrift aan de rechtbank van de woonplaats van de vrijgestelde Dochter. Als na verloop van deze termijn geen bezwaren zijn ingediend danwel bezwaren zijn afgewezen door de rechter, is ook de rest-aansprakelijkheid beëindigd.

2. Let op: (tijdige) deponering Handelsregister

Zowel de instemmingsverklaring als de 403-aansprakelijkheidsverklaring moet tijdig zijn gedeponeerd bij het Handelsregister van de Kamer van Koophandel samen met, telkens binnen zes maanden na de balansdatum of binnen een maand na een geoorloofde latere openbaarmaking, de geconsolideerde stukken van de vennootschap, meestal Moeder, die de 403-aansprakelijkheidsverklaring heeft afgegeven.

Zoals hierboven al opgemerkt, moet een instemmingsverklaring elk jaar opnieuw en tijdig worden gedeponeerd wil men voor een desbetreffend boekjaar gebruik wensen te maken van de 403-vrijstelling, terwijl een 403-aansprakelijkheidsverklaring eenmalig moet worden gedeponeerd en geldig is tot het moment van intrekking daarvan.

3. Pitfalls en tips

In onze praktijk zien we nogal weleens 403-aansprakelijkheidsverklaringen die zodanig ruim zijn geformuleerd dat niet duidelijk is op te maken wat de reikwijdte daarvan is, zowel qua tijdsbereik als qua inhoud (welke schulden van de Dochter worden wel of niet gedekt door de aansprakelijkheidstelling). Zoals we hierboven al aangaven is de inhoud van de 403-aansprakelijkheidsverklaring bepalend voor wat en in welke omvang men aansprakelijk kan worden gesteld. Enerzijds is het risico van een te ruime formulering is dat de Moeder aansprakelijk kan zijn zonder dat het noodzakelijk is, en anderzijds is het risico van een te beperkte formulering dat een Dochter – onterecht – af heeft gezien van het publiceren van haar jaarrekening. Als namelijk niet aan alle voorwaarden voor de ‘403-vrijstelling’ is voldaan, betekent dat onder meer dat de Dochter niet voldaan heeft aan haar wettelijke publicatieplicht en alsnog zal moeten publiceren. Verder loopt de Dochter niet alleen het risico van sancties in verband met het niet tijdig publiceren, zoals boetes etc., maar kan hierin ook een reden zijn gelegen voor bestuurdersaansprakelijkheid (in en buiten faillissement).

Kortom, een duidelijke formulering van de 403-aansprakelijkheidsverklaring is essentieel, waarbij men alert moet zijn dat deze enerzijds niet te ruim is (gevolg: Moeder onnodig aansprakelijk), maar anderzijds ook weer niet te beperkt is geformuleerd (gevolg: de 403-vrijstelling geldt niet, omdat er is niet voldaan aan alle voorwaarden). Daarnaast is het opnemen van een ingangsdatum aan te bevelen.

Ook ziet men in de overnamepraktijk dat er nog wel eens wordt vergeten om de 403-aansprakelijkheidverklaring in te trekken om daarmee de aansprakelijkheid te beëindigen en/of dat er geen stappen zijn gezet om de hierboven beschreven rest-aansprakelijkheid (tijdig) te beëindigen. Zoals hierboven opgemerkt, blijft een 403-aansprakelijkheidsverklaring gelden, totdat deze wordt ingetrokken, ook als de Dochter wordt verkocht. De Moeder, die na verkoop van de Dochter noch zeggenschap over noch belang heeft in Dochter, loopt hiermee het risico ongewild aansprakelijk te blijven met alle (financiële) gevolgen van dien. Daarom is het belangrijk om tijdig in het overname- en of fusieproces inzichtelijk te hebben of en zo ja welke verklaringen in het kader van de 403-vrijstelling al dan niet ingetrokken moeten worden, om vervolgens tijdig en op juiste wijze de benodigde intrekkingsverklaringen te deponeren en/of intrekkingsprocedures te volgen.

Tot slot moet men erop bedacht zijn dat ook in het geval van juridische fusies en splitsingen bovengenoemde problematiek mogelijkerwijze kan spelen. Vragen die daarbij beantwoord moeten worden zijn onder meer of er, en zo ja, door welke partij, verklaringen inzake 403-vrijstelling(en) zijn afgegeven, of deze geldig zijn en tijdig gedeponeerd (zodat inderdaad terecht gebruik is gemaakt van de 403-vrijstelling), of de 403-aansprakelijkheidsverklaringen al dan niet moeten worden ingetrokken etc. Het gaat buiten het bestek van dit artikel om hierop verder uitvoerig in te gaan, maar ook in deze gevallen is het dus van belang alert te zijn en te zorgen dat tijdig de benodigde stappen worden genomen.

 

[1] Naast de mogelijkheid om voor wat betreft haar jaarrekening af te wijken van de inrichtingsvoorschriften van Titel 9 Boek 2 BW is de Dochter ook van rechtswege vrijgesteld van de voor het bestuursverslag en overige gegevens geldende inrichtingsvoorschriften van Titel 9 Boek 2 BW alsmede van de verplichtte accountantscontrole.
[2] HR 28 juni 2002, ECLI:NL:HR:2002:AW4663 (Akzo Nobel/ING)
[3] Aldus prof. mr. H. Beckman in Commentaar op Burgerlijk Wetboek Boek 2 artikel 403