Menu

1 april 2021

Consultatie fiscaal wetsvoorstel: mogelijk volledige afschaffing open commanditaire vennootschap en beperking mogelijkheid gebruik open fonds voor gemene rekening

 

Mr. D. van Lierop, notaris

  1. Inleiding

Op 29 maart jl. is een consultatie gepubliceerd voor een (door een nieuw kabinet in te dienen) Wetsvoorstel aanpassing fiscaal kwalificatiebeleid rechtsvormen. Deze brengt belangrijke wijzigingen aan in de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 en enkele andere fiscale wetten.

Als beoogde datum van inwerkingtreding wordt 1 januari 2022 genoemd.

  1. Nieuwe fiscale kwalificaties

Het wetsvoorstel beoogt ‘mismatches’ te voorkomen in internationale situaties, waarbij rechtsvormen die volgens het ene land belastingplichtig zijn volgens het andere land fiscaal transparant zijn of vice versa.

Bij een commanditaire vennootschap (CV) wordt de grens tussen belastingplichtig (open) en transparant (besloten) nu nog bepaald door het vereiste van toestemming door alle vennoten voor elke overdracht van deelgerechtigdheid. Met dit vereiste loopt Nederland kennelijk internationaal uit de pas, met mismatches tot gevolg.

De voorgestelde oplossing is afschaffing van de open CV als belastingplichtige rechtsvorm. Dus alle personenvennootschappen (CV, VOF en maatschap) worden fiscaal transparant. Voor vergelijkbare buitenlandse rechtsvormen zal hetzelfde gelden, ongeacht of deze in Nederland gevestigd zijn of slechts inkomsten in Nederland genieten. Of al dan niet toestemming is vereist, is dus niet langer relevant.

De rechtsvormen naar Nederlands recht die belastingplichtig zijn, worden opgesomd in de wet (de open CV dus niet meer).

Is een buitenlandse rechtsvorm die in Nederland gevestigd is niet vergelijkbaar met een van deze (en ook niet met een CV, VOF of maatschap, in welk geval de regel van fiscale transparantie geldt), dan is deze belastingplichtig.

Is een buitenlandse rechtsvorm die slechts inkomsten in Nederland geniet niet vergelijkbaar met een van de opgesomde rechtsvormen (en ook niet met een CV, VOF of maatschap, in welk geval de regel van fiscale transparantie geldt), dan volgt Nederland voor die buitenlands belastingplichtige rechtsvorm de fiscale kwalificatie (transparant of belastingplichtig) die geldt volgens het land van oprichting.

Door deze eenduidige kwalificatieregels zou toetsing van rechtsvormen aan civielrechtelijke kenmerken om tot een fiscale kwalificatie te komen niet langer nodig zijn. Dat verklaart niet helemaal waarom personenvennootschappen dan een aparte categorie moeten vormen die altijd fiscaal transparant is. En waar dit voorbeeld in het buitenland niet wordt gevolgd, zal alsnog sprake zijn van ‘mismatch’.

  1. Gevolg afschaffing OCV: afrekenen

Intussen zijn de gevolgen groot voor gevallen in zuiver nationale context, nu de wetgever de fiscale kwalificatie op basis waarvan voor een bepaalde rechtsvorm is gekozen eenzijdig wijzigt. Veel vermogende particulieren en ondernemers hebben gebruik gemaakt van een open CV of open fonds voor gemene rekening (FGR) om beleggingen voor de inkomstenbelasting in box 2 te kunnen aanhouden, vanwege het feit dat deze entiteiten zonder rechtspersoonlijkheid heel flexibel kunnen worden ingericht terwijl de boekhouding ervan niet via het handelsregister met het publiek hoeft te worden gedeeld.

Bij inwerkingtreding van de wet zijn bestaande open CV’s niet meer belastingplichtig. De gevolgen daarvan zijn:

  1. dat een eindafrekening voor de vennootschapsbelasting over onder meer stille reserves plaatsvindt;
  2. dat commanditaire vennoten die onder de inkomstenbelasting vallen worden geacht hun deelgerechtigdheid te vervreemden tegen de waarde in het economisch verkeer, zodat over de meerwaarde moet worden afgerekend in box 2;
  3. dat commanditaire vennoten die voor de inkomstenbelasting vermogensbestanddelen ter beschikking stelden aan de OCV worden geacht die terbeschikkingstelling te hebben beëindigd, zodat eindafrekening in box 1 plaatsvindt over onder meer stille reserves.


     4. Uitstel van betaling en ‘overgangsrecht’

De wetgever ziet in dat niemand om deze onverwachte heffingen heeft gevraagd en komt in de eerste plaats tegemoet met de mogelijkheid van gespreid betalen van de verschuldigde belasting in maximaal 10 jaar, zonder rente over de uitstaande restschuld.

Ook zijn er 3 doorschuiffaciliteiten, die worden aangeduid als ‘overgangsrecht’:

  1. Commanditaire vennoten die zelf onder de vennootschapsbelasting vallen, kunnen om doorschuiving van de eindafrekening voor de vennootschapsbelasting verzoeken. Zij nemen de belastingclaim dan over van de open CV.
  2. Commanditaire vennoten die onder de inkomstenbelasting (box 2) vallen, kunnen hun deelgerechtigdheid in de open CV na inwerkingtreding alsnog zonder heffing inbrengen in een nieuw op te richten vennootschap (aandelenfusie), waarna eventueel gebruik kan worden gemaakt van de faciliteit onder 1. Ook hiervoor is een verzoek vereist.
  3. Commanditaire vennoten die voor de inkomstenbelasting (box 1) vermogensbestanddelen ter beschikking stelden aan een open CV met een onderneming kunnen om doorschuiving verzoeken van de eindafrekening doordat de terbeschikkingstelling is geëindigd. Voorwaarde is dat de vermogensbestanddelen aan de voortgezette onderneming ter beschikking gesteld blijven.

Deze verzoeken moeten binnen 1 jaar na inwerkingtreding van de wet worden gedaan (dus uiterlijk op 31 december 2022). Een aandelenfusie moet ook binnen die termijn worden uitgevoerd. Vermogen dat eerst was ondergebracht in een open CV, kan zichtbaar worden voor het publiek wanneer de nieuw opgerichte vennootschap jaarcijfers moet publiceren.

  1. Nieuwe definitie voor OFGR

Het belastingplichtige (open) fonds voor gemene rekening blijft bestaan naast de fiscaal transparante (besloten) variant, maar de vereisten voor de belastingplicht veranderen.

De grens tussen open en besloten wordt nu nog bepaald door het vereiste van toestemming door alle participanten voor elke overdracht van participaties, dan wel een beperking van de overdraagbaarheid van participaties tot het fonds zelf en bepaalde verwanten.

Deze criteria vervallen en maken plaats voor een nieuw criterium: een fonds is open als de participaties verhandelbaar zijn op een gereglementeerde markt, of als ingevolge de fondsvoorwaarden een doorlopende verplichting voor het fonds bestaat om participaties op verzoek van participanten te verzilveren.

Daarnaast beoogt het voorstel het toepassingsbereik van belastingplichtige fondsen terug te dringen via een open norm: als de participaties rechtens dan wel in feite, direct of indirect, uitsluitend of nagenoeg uitsluitend kunnen worden overgedragen binnen een (betrekkelijk ruime) kring van bloed- en aanverwanten, kan het niet als open fonds kwalificeren.

Het komt erop neer dat een FGR die (al dan niet blijkens haar fondsvoorwaarden) bedoeld is voor participanten uit een bepaalde familie (in de toelichting ‘familiefonds’ genoemd) niet meer als belastingplichtig zal kunnen kwalificeren. Ook hier zal inwerkingtreding van de wet dus leiden tot het vervallen van de belastingplicht, zodat participaties worden geacht te zijn vervreemd met afrekening van inkomstenbelasting (box 2) over de meerwaarde als gevolg.

Het hiervoor genoemde ‘overgangsrecht’ ontbreekt in het geconsulteerde voorstel voor de FGR. Dit zou betekenen dat participanten van open FGR’s al zouden moeten anticiperen op de wetswijziging door de participaties via een aandelenfusie in te brengen in een nieuw op te richten vennootschap. Op dit punt is forse kritiek op het voorstel op zijn plaats.

  1. Conclusie

Het geconsulteerde wetsvoorstel heeft verstrekkende gevolgen voor belastingplichtigen die ervoor hebben gekozen te beleggen via een open CV of open FGR, ook waar dat in zuiver nationale context (dus zonder gevaar voor ‘mismatches’) gebeurt. Ook in andere opzichten, met name het ontbreken van ‘overgangsrecht’ voor de open FGR, is op het voorstel het een en ander aan te merken.

Ervan uitgaande dat het voorstel wordt overgenomen door een nieuw kabinet en deze de eindstreep haalt, doen belastingplichtigen met een open CV of open FGR er goed aan alvast te inventariseren welke gevolgen de wijziging voor hen zal hebben en welke oplossingen in hun specifieke situatie beschikbaar zijn om hun doelstellingen op andere wijze te bereiken.

Wij zijn beschikbaar om hierover met u van gedachten te wisselen en zullen u verder op de hoogte houden van de ontwikkelingen.