Menu

9 juni 2020

Grensoverschrijdende omzetting deel 1: de EU arresten in een notendop

Door de toenemende internationalisering is er steeds meer vraag naar verplaatsing van vennootschappen. Het Hof van Justitie (HvJEU) heeft zich enkele keren in de afgelopen jaren gebogen over kwesties rondom grensoverschrijdende omzetting. Op grond van artikel 2:18 Burgerlijk Wetboek (BW) kan een Nederlandse rechtspersoon zich met inachtneming van bepaalde vereisten omzetten in een andere rechtsvorm. Boek 2 BW kent echter nog geen regeling voor de grensoverschrijdende omzetting van vennootschappen. Op 12 december 2019 is de Richtlijn (EU) 2019/2121 gepubliceerd (ook wel Mobiliteitsrichtlijn genoemd). Deze nieuwe Richtlijn is een wijziging van Richtlijn (EU) 2017/1132 met betrekking tot grensoverschrijdende omzettingen, fusies en splitsingen. De nieuwe Mobiliteitsrichtlijn is op 1 januari 2020 in werking getreden. De lidstaten hebben 3 jaar de tijd deze richtlijn te implementeren in nationale wetgeving.

Grensoverschrijdende omzetting houdt in dat de rechtsvorm en de nationaliteit (het toepasselijke recht) van de vennootschap wijzigen, maar de vennootschap blijft wel bestaan en behoudt zijn  rechtspersoonlijkheid. Het is ook uitdrukkelijk geen nieuwe oprichting in het land waar de vennootschap naar wordt omgezet. De omzetting van een Nederlandse rechtspersoon in een buitenlandse rechtspersoon wordt ook wel een outbound omzetting genoemd en de omgekeerde variant een inbound omzetting.

Door de lidstaten van de EU/EER worden verschillende aanknopingspunten toegepast bij het bepalen van het op een vennootschap toepasselijke recht. Sommige lidstaten passen de incorporatieleer toe en andere lidstaten de leer van de werkelijke zetel. De incorporatieleer houdt in dat een rechtspersoon steeds is onderworpen aan het recht van de lidstaat waar hij is opgericht en zijn statutaire zetel heeft. Nederland past deze leer toe; een Nederlandse rechtspersoon moet zijn statutaire zetel in Nederland hebben en moet in Nederland zijn opgericht.

Volgens de leer van de werkelijke zetel is een rechtspersoon onderworpen aan het recht van de staat waar hij zijn hoofdbestuur of werkelijke zetel heeft. Als gevolg van deze theorieën kan er onduidelijkheid bestaan over de vraag of zetelverplaatsing mogelijk is. Om die reden zijn er de afgelopen jaren meerdere keren vragen hierover gesteld aan het Hof van Justitie van de EU. Het Hof van Justitie van de EU heeft verschillende uitspraken gedaan over de grensoverschrijdende omzetting. Hierbij speelde de vrijheid van vestiging zoals neergelegd in artikel 49 en 54 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) een rol.

In het baanbrekende arrest Sevic[1] overwoog het Hof dat als een lidstaat toestaat dat nationale vennootschappen fuseren, deze mogelijkheid in beginsel ook moet bestaan voor buitenlandse vennootschappen. Een grensoverschrijdende fusie die naar het recht van het land waar de verdwijnende vennootschap was gevestigd rechtsgeldig is, in het land waar de verkrijgende vennootschap is gevestigd, erkend dient te worden. Een voorwaarde hierbij is dat het recht van de lidstaat van de verkrijgende vennootschap nationale juridische fusies toestaat. Voorts volgt uit Sevic dat grensoverschrijdenden fusies, evenals overige omzettingen van vennootschappen, bijzondere wijzen van de uitoefening van de vrijheid van vestiging zijn.

In het Cartesio-arrest[2] stond de vraag centraal of een Hongaarse vennootschap haar hoofdbestuur, met behoud van status van vennootschap naar Hongaars recht, kon verplaatsen naar Italië.
De weigering een zetelverplaatsing vanuit Hongarije naar Italië met behoud van status van vennootschap naar Hongaars recht in te schrijven in het Hongaarse handelsregister achtte het Hof van Justitie van de EG niet in strijd met de vrijheid van vestiging, zoals neergelegd in artikel 43 en 48 VEG (huidig artikel 49 en 54 VwEU). Het Hof van Justitie van de EU ging echter verder en gaf een extra overweging, ook wel het ‘obiter dictum’ genoemd. In dat obiter dictum gaf het Hof van Justitie van de EU een extra overweging en ging daarbij in op het tegenovergestelde geval als waar de prejudiciële vragen over werden gesteld in het Cartesio-arrest, namelijk: de zetelverplaatsing met wijziging van het op de vennootschap toepasselijke recht, oftewel: grensoverschrijdende omzetting.

Het Hof meent dat van de grensoverschrijdende zetelverplaatsing met behoud van rechtspersoonlijkheid van een grensoverschrijdende zetelverplaatsing waarbij de nationaliteit wel verandert, worden onderscheiden. Een dergelijke zetelverplaatsing, eigenlijk grensoverschrijdende omzetting, valt wel onder de vrijheid van vestiging. Deze grensoverschrijdende omzetting mag niet belemmerd worden door de lidstaat van vertrek, tenzij dit wordt gerechtvaardigd door dwingende redenen van algemeen belang.

Het arrest Vale[3] van het Hof van Justitie inzake de vrijheid van vestiging heeft betrekking op de omzetting van een Italiaanse vennootschap in een Hongaarse vennootschap. De Hongaarse autoriteiten weigeren de inschrijving van deze vennootschap. In tegenstelling tot Cartesio gaat het hier dus om belemmeringen aan de kant van het land van ontvangst. De vraag is of deze belemmeringen in strijd zijn met de vrijheid van vestiging, nu het Hongaarse recht wel de omzetting van Hongaarse vennootschappen toestaat. Het Hof van Justitie overweegt dat de uitdrukking “voorzover diens recht dat toestaat” uit de uitspraak inzake Cartesio, niet op zo’n manier mag worden uitgelegd dat zij erop gericht is de wettelijke regeling van de lidstaat van ontvangst inzake de omzetting van vennootschappen onmiddellijk buiten de werkingssfeer van de regels van het VWEU inzake vrijheid van vestiging te doen vallen, maar aldus moet worden uitgelegd dat zij de eenvoudige overweging weerspiegelt dat een op grond van een nationale rechtsorde opgerichte vennootschap enkel bestaat krachtens de nationale wetgeving die aldus de oprichting van de vennootschap “toestaat” indien is voldaan aan de uit dien hoofde gestelde voorwaarden.

In het arrest Polbud[4] ging het om Polbud Wykonawstwo sp. z o.o., in liquidatie (‘Polbud’) een door Pools recht beheerste vennootschap die haar zetel van Polen naar Luxemburg had verplaatst. Polbud had een verzoek ingediend tot doorhaling van haar inschrijving in het Poolse handelsregister na de zetelverplaatsing naar Luxemburg. In dat kader verzocht het Poolse handelsregister bepaalde documenten die in het kader van een liquidatie van een rechtspersoon aangeleverd dienen te worden – zoals besluitvorming omtrent de aanwijzing van de bewaarder van boeken en bescheiden van de vennootschap en financiële verantwoording – te overleggen. Polbud achtte het echter niet noodzakelijk deze documenten te overleggen, aangezien het niet de bedoeling was dat Polbud zou worden ontbonden, haar vermogen niet onder de aandeelhouders was verdeeld en het verzoek tot doorhaling van haar inschrijving in het Poolse handelsregister was ingediend vanwege de verplaatsing van de zetel van de vennootschap naar Luxemburg, waar zij haar bestaan als Luxemburgse vennootschap voortzette.

Het HvJEU behandelt de, voor de praktijk meest relevante vraag,  of de vrijheid van vestiging van toepassing is op de verplaatsing van de statutaire zetel van een naar het recht van een lidstaat opgerichte vennootschap naar het grondgebied van een andere lidstaat met het oog op de omzetting in een vennootschap naar het recht van die andere lidstaat, zonder verplaatsing van de werkelijke zetel van die vennootschap. Het HvJEU antwoordt op deze vraag dat art. 49 en 54 VWEU de vrijheid van vestiging toekennen aan vennootschappen die in overeenstemming met de wetgeving van een lidstaat zijn opgericht en die hun statutaire zetel, hun hoofdbestuur of hun hoofdvestiging binnen de Europese Unie hebben. Een vennootschap als Polbud, die is opgericht in overeenstemming met de wetgeving van een lidstaat, in casu de Poolse wetgeving, kan zich daarom – in beginsel op die vrijheid – beroepen. Hieruit volgt dat de vrijheid van vestiging (zoals neergelegd in art. 49 VWEU) aan Polbud, een vennootschap naar Pools recht, het recht toekent zich om te zetten in een vennootschap naar Luxemburgs recht voor zover is voldaan aan de in het Luxemburgse recht gestelde oprichtingsvoorwaarden, in het bijzonder aan het criterium dat door Luxemburg is gekozen voor de aanknoping van een vennootschap met zijn nationale rechtsorde. Polbud behoeft derhalve niet een economische activiteit uit te oefenen in de lidstaat van ontvangst om een beroep te kunnen doen op de vrijheid van vestiging.

Op basis van voornoemde arresten werden grensoverschrijdende omzettingen al uitgevoerd, maar in de praktijk bestaat behoefte aan een wettelijke regeling.  Op 31 januari 2014 is het Voorontwerp grensoverschrijdende omzetting gepubliceerd in Nederland, wat heeft gezorgd voor enige houvast voor de praktijk. Op 1 januari 2020 is naar aanleiding van genoemde uitspraken de Mobiliteitsrichtlijn (EU) in werking getreden. Deze richtlijn zorgt voor meer richting in de procedure die moet worden gevolgd in de praktijk, hierover later meer!

VBC adviseert verschillende partijen met betrekking tot grensoverschrijdende omzettingen. Ondertussen is al veel ervaring op dit gebied opgedaan, zowel inbound vanuit als outbound naar verschillende jurisdicties. Voor meer informatie, neem contact op met Laurens Kelterman l.kelterman@vbcnotarissen.nl of Emilie van Blokland e.vanblokland@vbcnotarissen.nl.

[1] HvJ EG 13 december 2005, C-411/03
[2] HvJ EG 16 december 2008, zaak C-210/06, Cartesio, Jurisprudentie 2008, p. 1-9641
[3] HvJ EU 12 juli 2012, zaak C-378/10, «JOR» 2012/285 m.nt. G.-J. Vossestein
[4] HvJ EU 25 oktober 2017, ECLI:EU:C:2017:804