Menu

10 juni 2021

Mandatory Disclosure Rules

Vanaf 1 juli 2020 (1 januari 2021 door uitstel vanwege COVID-19) moeten intermediairs (en/of belastingplichtigen) mogelijk agressieve grensoverschrijdende fiscale constructies melden bij de Belastingdienst. Deze verplichting vloeit voort uit de Nederlandse implementatie[1] van de EU-richtlijn[2] inzake ‘mandatory disclosure’ (hierna: “DAC6”). Met DAC6 beoogt de Europese Commissie de internationale fiscale transparantie te bevorderen en ongewenste fiscale constructies tegen te gaan.

Wat is een grensoverschrijdende constructie?

Een ‘grensoverschrijdende constructie’ is een constructie die meer dan één lidstaat van de Europese Unie (EU-lidstaat) of een EU-lidstaat en een derde land betreft. Tevens dient te zijn voldaan aan ten minste een van de volgende voorwaarden[3]:

  1. niet alle deelnemers aan de constructie hebben hun fiscale woonplaats in hetzelfde rechtsgebied;
  2. een of meer van de deelnemers aan de constructie hebben hun fiscale woonplaats tegelijkertijd in meer dan één rechtsgebied;
  3. een of meer van de deelnemers aan de constructie oefenen een bedrijf uit in een ander rechtsgebied via een in dat rechtsgebied gelegen vaste inrichting en de constructie behelst een deel of het geheel van het bedrijf van die vaste inrichting;
  4. een of meer van de deelnemers aan de constructie oefenen een activiteit uit in een ander rechtsgebied zonder in dat rechtsgebied hun fiscale woonplaats te hebben of zonder in dat rechtsgebied een vaste inrichting te creëren;
  5. een dergelijke constructie heeft mogelijk gevolgen voor de automatische uitwisseling van inlichtingen of de vaststelling van het uiteindelijk belang.

Een ‘constructie’ kan veelvormig zijn, te denken valt bijvoorbeeld aan een transactie, handeling, overeenkomst, lening, afspraak, of een combinatie daarvan. Een constructie betekent tevens een reeks van constructies en een constructie kan uit verscheidene stappen of onderdelen bestaan.

Welke grensoverschrijdende constructies moeten worden gemeld?

Een grensoverschrijdende constructie moet worden gemeld als een constructie (betekent tevens een reeks van constructies en een constructie kan uit verscheidene stappen of onderdelen bestaan) ten minste één van de wezenskenmerken (hallmarks) bezit – soms in combinatie met het voldoen aan de ‘main benefit test’.  Deze test houdt samengevat in of het belangrijkste voordeel (of een van de belangrijkste voordelen) dat redelijkerwijs te verwachten valt van een constructie het verkrijgen van een belastingvoordeel is. De geïmplementeerde wetgeving bestaat vooral uit open normen, die door intermediairs moeten worden geïnterpreteerd.

Op wie rust de meldplicht voor bovengenoemde grensoverschrijdende constructies?

De meldingsplicht ligt in beginsel bij intermediairs en zogenoemde hulpintermediairs, zoals belastingadviseurs, accountants, advocaten, notarissen, banken en trustkantoren. In sommige gevallen is de intermediair uitgezonderd van de meldplicht: (i) een andere intermediair heeft de constructie al gemeld, en deze intermediair heeft als bewijs daarvan een referentienummer doorgegeven, (ii) de intermediair beroept zich op het wettelijk verschoningsrecht.
Indien intermediair niet kan melden verschuift de meldingsplicht naar de belastingplichtige.

Een intermediair[4] is een persoon die een meldingsplichtige grensoverschrijdende constructie bedenkt, aanbiedt, opzet of beschikbaar maakt voor implementatie of de implementatie ervan beheert. Voorts is een intermediair een persoon die, gelet op de betrokken feiten en omstandigheden en op basis van de beschikbare informatie en de deskundigheid die en het begrip dat nodig is om die diensten te verstrekken, weet of redelijkerwijs kon weten dat hij heeft toegezegd rechtstreeks of via andere personen hulp, bijstand of advies te verstrekken met betrekking tot het bedenken, aanbieden, opzetten, beschikbaar maken voor implementatie of beheren van de implementatie van een meldingsplichtige grensoverschrijdende constructie.

Termijnen voor meldplicht?

De meldingsplicht onder DAC6 moeten worden gerapporteerd binnen dertig kalenderdagen nadat de constructie voor implementatie beschikbaar is gesteld, gereed is voor implementatie of nadat de eerste stap van de implementatie is gezet. Daarnaast bevat DAC6 terugwerkende kracht. Ook grensoverschrijdende constructies waarvan de eerste stap van implementatie is gezet tussen 25 juni 2018 en 1 juli 2020 zullen moeten worden gemeld (‘overgangsperiode’).

Vanwege COVID-19 is de meldplicht enigszins opgeschoven en moeten bijvoorbeeld grensoverschrijdende constructies waarvan de implementatie is gestart in de overgangsperiode worden gemeld op uiterlijk 28 februari 2021 in plaats van 31 augustus 2020.

Wat zijn de sancties voor niet-melden?

Er zijn aan de verplichtingen onder DAC6 zware sancties verbonden. Het niet-nakomen van de verplichtingen kan worden bestraft met een bestuurlijke boete (max €870.000) of met strafrechtelijke vervolging. Het hebben van een ‘pleitbaar standpunt’ staat aan boeteoplegging in de weg. De wetgever heeft aangegeven dat er terughoudend zal worden omgegaan met het opleggen van sancties ten aanzien van de overgangsperiode.

Conclusie

Voor intermediairs en belastingplichtigen is er een belangrijk compliance taak bijgekomen! De open normen in de regeling vergen bijzondere aandacht om goed te analyseren.

 

[1] Wet van 18 december 2019 tot wijziging van de Wet op de internationale bijstandsverlening bij de heffing van belastingen en de Algemene wet inzake rijksbelastingen in verband met de implementatie van Richtlijn (EU) 2018/822 van de Raad van 25 mei 2018 tot wijziging van Richtlijn 2011/16/EU wat betreft verplichte automatische uitwisseling van inlichtingen op belastinggebied met betrekking tot meldingsplichtige grensoverschrijdende constructies (PbEU 2018, L 139) (Wet implementatie EU-richtlijn meldingsplichtige grensoverschrijdende constructies), Staatsblad 2019, 509 (WIB)

[2] Richtlijn (EU) 2018/822 van de Raad van 25 mei 2018 tot wijziging van Richtlijn 2011/16/EU wat betreft verplichte automatische uitwisseling van inlichtingen op belastinggebied met betrekking tot meldingsplichtige grensoverschrijdende constructies (PbEU 2018, L 139).

[3] Zie ook artikel 2d, onderdeel a, WIB.

[4] Leidraad Meldingsplichtige grensoverschrijdende constructies, Belastingdienst, Besluit van 24 juni 2020, nr. 2020-11382, Staatscourant 2020, 34991